Siber Suçlar Sözleşmesi’ne paralel olarak 04.12.2005 tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi düzenlenmiştir. Bu maddenin 3. fıkrası uyarınca, bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmalı, 4. fıkrası uyarınca da istemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilip, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması gerekmektedir. Benzer yöndeki düzenleme Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından çıkarılan Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesinde de yer almaktadır.
Mevzuat hükümlerinin bu derece açık ve bağlayıcı olmasına rağmen uygulamada usülüne uygun arama ve el koyma işlemine pek rastlanmamaktadır. Bu durum gelişen teknolojiye paralel olarak bu tür cihazların nasıl yedeklenerek muhafaza altına alınacağının bilinmemesinden ve de ilgili personelin elinde gerekli teknik donanım olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu tür aramalarda mevzuata harfiyen uyulması halinde yüzlerce cd’nin bulunduğu bir evdeki yedekleme işleminin saatlerce sürebileceği de gözardı edilmemelidir. 80 GB’lik bir harddiskin tamamen yedeklenmesi, işletim sisteminin de gücüne göre bir saatten fazla sürebilmektedir.
AYRINTILI BİLGİ TUTANAKLA VERİLMELİ
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 12. maddesine göre yapılacak arama sonunda, kişiye talebi hâlinde; kişinin şüpheli veya sanık olması veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunması sebebiyle mi yoksa şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi amacıyla mı arama yapıldığının, şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranması hâlinde soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğinin, el konulan veya koruma altına alınan eşyaların listesinin, şüpheyi haklı kılacak bir şey elde edilmemiş ise bunun, hakkında arama işlemi uygulanan kişinin de görüş ve iddialarını içeren belgeler hazırlanır.
Ayrıca koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir listesi yapılarak resmî mühürle mühürlenir ve bu eşyanın resmî mühürle mühürlendiğine dair tutanak tanzim edilerek, bir sureti ilgilisine verilir. Adlî Arama Tutanağı başlıklı 11. madde gereğince adlî arama işlemi de bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi gibi ayrıntılı bilgiler, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği, arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Ve tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanıp bir sureti ilgiliye verilir.
AVUKATLARIN ARANMASI ÖZEL HÜKÜMLERE BAĞLI
CMK 130. madde ile de avukat bürolarında arama ve el koyma usulleri özel bir hükme bağlanıyor. Avukat bürolarındaki bilgisayarların aranması ve el koyma usulü de farklı. Bu maddenin 1. fıkrası uyarınca avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve sadece kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilmekte. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulmalıdır. Bundan daha önemlisi, 2. fıkrada düzenlenmiş. Buna göre, arama sonucu el konmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şeyin ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenmesi ve bu konuda gerekli kararı vermesi mahkemeden istenebilir. Yetkili hâkimce el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptanırsa, el konulan şey derhâl avukata iade edilir, yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu kararlar, ilgili yasa metni gereğince 24 saat içinde verilmelidir. Benzer bir düzenleme Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından çıkarılan Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesinde de yer almaktadır.
PRATİK ÇÖZÜM BULUNMAZSA, DELİL SAYILMAZ
Netice itibariyle mevzuat hükümleri kişisel hakların korunması için en yüksek düzeyde koruma sağlayabilecek düzeyde iken, pratik uygulama imkanı olmaması açısından uygulamada bu hususlara uygun nitelikte arama ve el koyma işlemleri yapılamamaktadır. Normal bir evde bile artık 100’den fazla cd-dvd, dijital fotoğraf makinesi, faks ve kopyalama özellikli yazıcılar, bilgisayarlar, hafıza kartları, flashdiskler, elektronik oyun makineleri olduğu düşünüldüğünde usulüne uygun olarak arama ve el koyma işlemi yapılması için yedekleme işlemin çok uzun süreceği gerçeğini de gözeterek uygulamadaki sorunlar çözümlenmelidir. Aksi halde bu deliller hukuka uygun olarak elde edilmemiş olduğundan delil niteliklerini kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır. Nitekim benzer bir konuda iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun vermiş olduğu 2006/4.mad.-122 E., 2006/162 K. sayılı kararda yasa dışı elde edilen bir kanıtın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmadığı, yasaya aykırılığı saptanan kanıtın dışlanması neticesinde dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı durumlarda sanığın beraatine ilişkin hüküm verilmesi gerektiği belirtilmektedir.
