“367” gerekçesinin tam metni

Yüksek Mahkeme’nin Resmi Gazete’nin bugünkü sayısında yayımlanan gerekçeli kararında, öncelikle iptali istenilen TBMM kararının Anayasa’ya uygunluk denetimi konusunda Anayasa Mahkemesi’nin görevli olup olmadığı “bir ön sorun olarak” incelendi. Gerekçede, Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrasının, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler”, 85. maddesinin ise “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine 84. maddenin birinci, üçüncü veya dördüncü fıkralarına göre karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasa’ya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini 15 gün içerisinde kesin karara bağlar” şeklindeki hükümleri anımsatıldı.

Karşı oy gerekçelerinin tam metni



HUKUK DEVLETİ OLMANIN GEREĞİ
Anayasa’nın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararları ile Anayasa’nın 148. maddesinde belirtilen TBMM İçtüzüğü’nün, hukuki nitelikleri bakımından birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmadığı ifade edilen gerekçede, şöyle devam edildi:

“Anayasa’da sayılarak gösterilen bu kararlar dışında kalan parlamento kararları kural olarak Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulamamakta ise de Anayasa Mahkemesi’nin bir çok kararında belirtildiği gibi, iptali istenilen bir yasama tasarrufunun Anayasal denetime bağlı tutulabilecek nitelikte olup olmadığı saptanırken sadece, onun bu tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl nitelendirildiğine ve hangi ismin verildiğine veya bu işlemin nasıl bir yöntem izlenerek yapıldığına bakılması yeterli olmayıp, yapılış yöntemi ve adı ne olursa olsun hukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçlar da gözetilmelidir.

Yapılacak değerlendirme sonucunda, iptali istenilen tasarrufun, Anayasa’nın 148. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanına giren kanun, KHK veya TBMM İçtüzüğü ile aynı değer ve etkide bir işlem olduğu kanısına varılırsa bu işlem Anayasa Mahkemesi’nce denetlenebilir. Aksi halde, hukuksal nitelikleri, etkileri ve meydana getirdikleri sonuçlar bakımından, Anayasa’ya uygunluk denetimine tabi tutulan kanun, KHK ve TBMM İçtüzüğü ile eşdeğerde bulunan ve bu nedenle de belirtilen işlemlere özgü yöntem ve isimlerle tesis edilip, hukuki varlık kazanması gereken bazı yasama tasarrufları, farklı yöntem ve isimlerle hukuk sistemine dahil edilerek Anayasa’ya uygunluk denetiminin kapsamı dışına çıkarılabilir.

Bu durumda adı yeni bir içtüzük düzenlemesi veya değişikliği olmadığı ve içtüzük yapılması ve değiştirilmesindeki yöntem uygulanmadığı halde değer ve etkisi bakımından birer içtüzük kuralı niteliğinde olan TBMM kararları anayasal denetime bağlı tutulabilir. Değer ve etkileri bakımından aralarında fark bulunmayan yasama tasarruflarının aynı yargısal denetime bağlı tutulmaları hukuk devleti olmanın da gereğidir.”

Başkan Tuğcu ‘Bizim işimiz değil’ demiş


DOĞRUDAN DÜZENLEME YOK
Gerekçede, dava konusu TBMM kararının alındığı 27 Nisan 2007 tarihli 96. Birleşimde, ilk oylamaya geçilmeden önce, bir milletvekilinin Cumhurbaşkanı seçimini gerçekleştirmek üzere toplanan Meclis’te, Anayasa’nın 102. maddesinin birinci fıkrası gereğince en az 367 milletvekilinin hazır bulunması gerektiği, aksi halde toplantı yeter sayısı bulunmadığından oylamaya geçilemeyeceği yönündeki açıklamaları üzerine, konuyla ilgili usul tartışması açıldığı ve bu tartışmanın sonucunda oturumu yöneten Meclis Başkanı’nın, Anayasa’nın 96. maddesindeki toplantı yeter sayısıyla ilgili kural uyarınca 184 milletvekilinin Genel Kurul’da hazır bulunmasının gündemin Cumhurbaşkanı seçimiyle ilgili kısmına geçilebilmesi için yeterli olduğunu belirttiği, bu konuda yapacağı uygulamanın, İçtüzüğe ve Anayasa’nın 96. ve 102. maddelerine uygun olup olmadığı hususunu Genel Kurul’un onayına sunduğu anımsatıldı.

Gerekçede, Genel Kurul’un da Başkan’ın tutumunun Anayasa’ya ve İçtüzüğe uygun olduğu yönünde karar verdiği, böylece, Cumhurbaşkanı seçiminde uygulanması gereken toplantı yeter sayısının, Anayasa’nın 96. maddesinde öngörülen TBMM üye tam sayısının en az üçte biri oranındaki toplantı yeter sayısı olduğunun Meclis kararıyla tespit edildiği dile getirildi.

Gerekçede, TBMM İçtüzüğü’nün 121. maddesinin ilk fıkrasında, “Cumhurbaşkanı, Anayasanın 101. maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan adaylar arasından, Anayasanın 102. maddesi hükümlerine göre seçilir” denilerek, Cumhurbaşkanı seçiminde uygulanması gereken toplantı yeter sayısıyla ilgili doğrudan bir düzenleme yapılmamış, Anayasa’nın 102. maddesine göndermede bulunulmakla yetinildiği kaydedildi.

61 ANAYASASI İLE 82 ANAYASASI’NIN FARKI
Anayasa’nın 102. maddesinin birinci fıkrasında da Cumhurbaşkanının, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, Türkiye Büyük Millet Meclisi toplantı halinde değilse hemen toplantıya çağrılmasının öngörüldüğü belirtilen gerekçede, şunlar kaydedildi:

“Dava konusu Meclis Kararı’nın İçtüzük düzenlemesi niteliğinde olup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle 102. maddede geçen ‘üçte iki çoğunluk’ ifadesinin toplantı yeter sayısını da kapsayıp kapsamadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Cumhurbaşkanı seçimi bakımından 96. madde genel hüküm, 102. madde özel hüküm niteliğinde olduğundan, Anayasa’nın Cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen 102. maddesi ile Meclis’in toplantı ve karar yeter sayısını belirleyen 96. maddesinin birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Anayasa’nın 96. maddesinde ‘Anayasa’da, başkaca bir hüküm yoksa Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tam sayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz’ denilerek TBMM Genel Kurulu çalışmalarında toplantı ve karar yeter sayısı ayırımı yapılmış, her ikisinin alt sınırı da ayrı ayrı belirlenmiştir. Buna göre, TBMM, ‘Anayasada başkaca hüküm olan haller’ dışında, üye tam sayısının en az üçte biri ile toplanabilecek ve üye tam sayısının en az dörtte birinin bir fazlasıyla karar verebilecektir. Bugünkü üye tam sayısı esas alındığında TBMM kural olarak 184 milletvekili ile toplanabilecek ve en az 139 milletvekiliyle karar oluşturabilecektir. Ancak, Anayasa’da hem toplantı hem de karar yeter sayısı bakımından başkaca bir hüküm varsa o uygulanacaktır.

Bu düzenlemenin, 1961 Anayasası’na göre bazı farklılıklar içerdiği görülmektedir. 1961 Anayasası’nın, toplantı ve karar yeter sayılarını belirleyen 86. maddesinde, ‘Her Meclis, üye tam sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve Anayasa’da başkaca hüküm yoksa toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla karar verir’ hükmü ile istisna niteliğindeki ‘Anayasa’daki başkaca hükümlerin’ varlığı, sadece karar yeter sayısı için öngörülerek, toplantı yeter sayısı yönünden genel kurala istisna getirilmezken, 1982 Anayasası’nın 96. maddesindeki ‘Anayasada başkaca bir hüküm yoksa’ ibaresi madde metni başına konularak, Anayasa’da sadece karar yeter sayısı bakımından değil, toplantı yeter sayısı bakımından da ‘başkaca’ özel nitelikli, istisnai hükümlerin bulunabileceğine işaret edilmiştir. Bu durumda, 1961 Anayasası’nın 86. maddesiyle karşılaştırıldığında 1982 Anayasası’nda, bilinçli olarak toplantı yeter sayısı yönünden de 96. maddedeki genel kuralın istisnalarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu bağlamda 1982 Anayasası’nın, genel ve özel af ilanı (Md.87), Meclis Başkanı seçimi (Md. 94), Meclis soruşturması yoluyla bakanların Yüce Divan’a sevki (Md.100), Cumhurbaşkanı seçimi (Md.102), Cumhurbaşkanının vatana ihanetten dolayı suçlandırılması (Md.105), gensoru ve görev sırasında güvenoyu (Md.99, 111) ve Anayasa değişikliği (Md.175) konularında, TBMM’nin toplantı ve karar yeter sayıları bakımından, 96. maddedeki genel kurala istisna getiren, özel hükümler içerdiği görülmektedir. Bu durumlarda kuşkusuz TBMM’nin toplantı ve karar yeter sayıları bakımından, 96. maddedeki genel kural değil, belirtilen maddelerdeki özel hükümler uygulanacaktır.”

102. MADDE ÖZEL HÜKÜM
Gerekçede, Anayasa’nın genel kurala istisna oluşturan söz konusu maddelerinin, ifade biçimleri ve işlevleri yönünden incelendiğinde bunlarda belirtilen nitelikli çoğunluğun Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin 102. madde dışında karar yeter sayısına ilişkin olduğunun anlaşıldığı ifade edildi.

Anayasa’nın 102. madde hükmünün anımsatıldığı gerekçede, şunlar kaydedildi:
“Maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında Anayasa’nın nitelikli çoğunluk öngörülen diğer maddelerinden farklı olarak iki ayrı yeter sayı düzenlenmiştir. Üçüncü fıkradaki dört oylamanın, ilk ikisinde üye tam sayısının üçte iki çoğunluğunu, üçüncü ve dördüncü oylamalarda salt çoğunluğunu sağlayan adayın seçilmiş olacağı kuralına yer verilerek dört oylamada da seçilmek için gerekli olan karar yeter sayıları ayrı ayrı belirlenmiştir. Buna göre, birinci fıkradaki ‘Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir’ kuralı ile belirlenen yetersayının, üçüncü fıkradan farklı bir anlam taşıdığının kabulü gerekmektedir. Birinci fıkradaki, ‘Cumhurbaşkanı, üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir’ kuralındaki üçte iki yeter sayısının, üçüncü fıkradaki karar yeter sayılarından farklı amacı ve işlevi olduğu düşünüldüğünde, Cumhurbaşkanı seçiminde birinci fıkra hükmünün toplantı yeter sayısı bakımından; üçüncü fıkra hükmünün de karar yeter sayısı bakımından, 96. maddedeki toplantı ve karar yeter sayısına ilişkin genel kuralın istisnalarını oluşturan, ‘Anayasadaki başkaca hükümler’ kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.”

CUMHURBAŞKANI SEÇİMİNDE UZLAŞMA
Gerekçede, Meclis Başkanı seçimine ilişkin Anayasa’nın 94. maddesinin dördüncü fıkrasında da 102. maddesinin üçüncü fıkrasında olduğu gibi dört oylama ve seçilme yeter sayısı olarak da TBMM üye tam sayısının, ilk iki oylamada üçte iki, üçüncü oylamada ise salt çoğunluğu öngörülmesine karşın, bu maddede 102. maddenin birinci fıkrasına benzer biçimde bir yeter sayı öngören kurala yer verilmediği ifade edildi. Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin 102. maddenin birinci fıkrasında, Cumhurbaşkanının TBMM üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ve gizli oyla seçileceği belirtilirken, Anayasa’nın 94. maddesinin dördüncü fıkrasında Meclis Başkanı’nın ‘gizli oyla’ seçileceği vurgulandıktan sonra fıkranın devamında öngörülen karar yeter sayısı ile seçileceğinin açıklandığı belirtilen gerekçede, bu farklı düzenleniş biçimi de 102. maddenin birinci fıkrasındaki, “Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir” kuralının bilinçli olarak toplantı yeter sayısını belirtmek amacıyla getirildiğini gösterdiği kaydedildi.

KURALIN LAFZI KADAR AMAÇ DA GÖZETİLMELİ
Gerekçede, “Bu bağlamda, 102. maddede, dört oylamanın her birinde seçilebilmek için aranan karar yeter sayılarının ayrı ayrı belirlenmesi, birinci fıkra ile üçüncü fıkra arasına otuz günlük seçim takviminin düzenlendiği ikinci fıkranın konularak birinci ve üçüncü fıkraların birbirinden ayrılması da 102. maddenin yukarıda belirtilen anlam ve içerikle yorumlanması gerektiğini ortaya koymaktadır” denildi.

Sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için bir kuralın yorumunda, onun lafzı kadar amacının da gözetilmesi gerektiğinde duraksama bulunmadığı kaydedilen gerekçede, şöyle devam edildi:

“102. maddedeki düzenlemeyle, Cumhurbaşkanı seçiminde Meclis’te olabildiğince nitelikli bir uzlaşma sağlanmasının amaçlandığı açıktır. Nitekim, ikinci fıkrada otuz günlük seçim takviminde adaylık süresinin on günle sınırlanması, kalan yirmi günde yapılacak dört oylamanın ilk ikisinde adaylardan birinin seçilebilmesi için üye tam sayısının üçte iki çoğunluğunun oyunun aranması, dördüncü oylamaya, üçüncü oylamada en çok oy alan iki adayın katılabilmesi, bu oylamada da yarışan iki aday arasında üye tam sayısının salt çoğunluğunun adaylardan biri üzerinde sağlanarak Cumhurbaşkanının seçilememesi halinde, TBMM seçimlerinin derhal yenilenmesi yoluna gidilmesi, Cumhurbaşkanı seçiminde uzlaşmanın temel alındığını göstermektedir.

ULUSUN ÇOĞUNLUĞUNU YANSITAN KATILIM
Anayasa’nın 104. maddesine göre, ‘Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder.’ Ayrıca, Cumhurbaşkanına verilen görev ve yetkilerin niteliği ile Anayasa’nın Cumhurbaşkanının statüsüne ilişkin diğer hükümleri bir bütün halinde incelendiğinde Cumhurbaşkanının, ulusun önemli bir çoğunluğunu yansıtan temsilcilerin katılımı ve iradeleri ile seçilmesi yaklaşımının Anayasa’da benimsenmiş olduğu görülmektedir. Bu düzenlemeler, Cumhurbaşkanı seçiminde aranması gereken uzlaşının pozitif hukuksal dayanaklarını oluşturmaktadır.

Cumhurbaşkanın seçimi sürecinde ilk iki oylamada uzlaşmanın sağlanması, 102. maddenin birinci fıkrasındaki ‘Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir’ kuralının toplantı yeter sayısını da kapsamasıyla olanaklıdır. Aksi halde, üçüncü fıkradaki birinci ve ikinci oylamalar anlamsız hale gelecek, üçüncü ve dördüncü oylamalarda üye tam sayısının salt çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı seçilebileceği için, bir uzlaşmaya da gerek kalmayacaktır. Üçüncü fıkrada öngörülen üçüncü ve dördüncü oylamalarda, TBMM’nin, adaylardan birini üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyuyla seçebilme olanağı karşısında, Meclis’te salt çoğunluğa sahip parti ya da partiler, birinci ve ikinci oylamada üçte iki çoğunlukla aranan uzlaşmaya sıcak bakmayabileceklerdir. Bu durum Anayasa’nın, Cumhurbaşkanı seçiminin uzlaşmaya dayanması amacıyla bağdaşmamaktadır.”

TBMM İçtüzüğü’nün 121. maddesinde Cumhurbaşkanının Anayasa’nın 101. maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan adaylar arasından Anayasa’nın 102. maddesi hükümlerine göre seçileceği belirtilerek göndermede bulunulan Anayasa’nın 102. maddesindeki, Cumhurbaşkanı seçiminde dava konusu Meclis kararına ilişkin ilk oylamada toplantı yeter sayısının, TBMM üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu olduğu sonucuna varıldığı kaydedilen gerekçede, buna göre, İçtüzüğün 121. maddesinde de aynı esasın benimsendiğinin kabulünün gerektiği vurgulandı. Gerekçede, şöyle devam edildi:
“Bu durumda, TBMM’nin 27 Nisan 2007 günlü, 96. Birleşiminde Başkan’ın, 184 milletvekilinin Genel Kurul’da hazır bulunmasının gündemin Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili kısmına geçilebilmesi için yeterli bulunduğu yolundaki görüşünün kabulüne ilişkin TBMM Kararı, İçtüzüğün 121. maddesinin eylemli biçimde değiştirilmesi niteliğinde olduğundan bu kararın Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkisi içindedir.”

Gerekçede, dava konusu 27 Nisan 2007 günlü TBMM kararının “eylemli bir İçtüzük kuralı değişikliği” niteliğinde olduğuna ve işin esasının incelenmesine Tülay Tuğcu, Haşim Kılıç, Sacit Adalı ve Fulya Kantarcıoğlu’nun karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildiği belirtildi.

ESASA İLİŞKİN İNCELENME
Kararın esas incelemesine ilişkin gerekçesinde ise, TBMM İçtüzüğü’nün 121. maddesinin ilk fıkrasında, “Cumhurbaşkanı, Anayasanın 101. maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan adaylar arasından, Anayasa’nın 102. maddesi hükümlerine göre seçilir”, Anayasa’nın 102. maddesinin ilk fıkrasında da “Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir” denildiği anımsatıldı. Gerekçede, şöyle denildi:

“İlk inceleme bölümünde belirtildiği gibi, Anayasa’nın 102. maddesinin ilk fıkrasında Cumhurbaşkanı’nın seçimi için öngörülen üçte iki çoğunluk, dava konusu Meclis kararına ilişkin birinci oylama yönünden hem toplantı hem de karar yeter sayısını kapsamaktadır. Bu nedenle, İçtüzüğün 121. maddesinde de yapılan gönderme doğrultusunda aynı yeter sayının benimsenmiş olduğunun kabulü gerekmektedir. Oysa TBMM’nin 27 Nisan 2007 günlü, 96. Birleşiminde 11. Cumhurbaşkanı seçimiyle ilgili birinci oylamaya geçilmeden önce Cumhurbaşkanı seçiminde uygulanması gereken toplantı yeter sayısının Anayasa’nın 96. maddesinde öngörülen toplantı yeter sayısı olduğu Meclis kararıyla saptanmıştır. Böylece, Anayasa’nın 102. maddesine yapılan gönderme nedeniyle, Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin toplantı ve karar yeter sayısının ilk oylamada TBMM üye tam sayısının üçte ikisini oluşturan 367 olduğunu öngördüğü sonucuna varılan İçtüzüğün 121. maddesi dava konusu Meclis kararına ilişkin birinci oylama yönünden değiştirilerek toplantı yeter sayısı konusunda, Anayasa’nın 96. maddesindeki genel kural doğrultusunda TBMM üye tam sayısının en az üçte birini oluşturan 184 oyun yeterli olduğu kabul edilmiştir.

Toplantı ve karar yeter sayısının ilk oylamada TBMM üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu, bu bağlamda 367 olduğunu öngördüğü sonucuna varılan Anayasa’nın 102. maddesinin ilk fıkrası karşısında, bu çoğunluğun 184 olarak uygulanması sonucunu doğuran eylemli İçtüzük değişikliği niteliğindeki dava konusu TBMM Kararı Anayasa’nın 102. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.”

Üyeler, Serruh Kaleli ve Osman Alifeyyaz Paksüt bu görüşlere ek gerekçelerle katıldılar. Haşim Kılıç ve Sacit Adalı ise bu görüşlere katılmadı.